Nuovo appuntamento con la rubrica “La parola all’avvocato” curata dagli avvocati Elisa Baldocci, Maria Serena Primigalli, Enrico Carti e Marco Baldinotti.
Gli articoli saranno pubblicati settimanalmente. I lettori potranno porre domande che ritengano di comune interesse scrivendo alla mail del nostro giornale: [email protected].
“Senza alcun dubbio non esiste una risposta univoca ma, il più delle volte, la giurisprudenza e la legge sembrano propendere per una “generale sospensione”, salvo ovviamente permettere il ricorso ai colloqui virtuali consentiti a mezzo Skype o altri strumenti telematici.
Conseguentemente alla pandemia globale infatti, i vari Tribunali italiani hanno preso decisioni diverse fra loro.
Ad esempio, il Tribunale di Milano ha preso posizione considerando che l’affidamento dei figli fosse ritenuto prevalente rispetto alle norme che restringevano gli spostamenti tra Comuni diversi, e che pertanto il diritto di visita padre-figlio minore potesse essere qualificato come motivo di ‘assoluta urgenza’, idoneo a giustificare lo spostamento da un comune a un altro.
L’organo giudicante ha previsto che “alcuna chiusura di ambiti regionali può giustificare violazioni, in questo senso, di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti”, pertanto il diritto alla bigenitorialità, per cui il minore ha diritto a mantenere un rapporto stabile con ambedue i genitori, così come il diritto del genitore a frequentare il figlio collocato presso l’altro genitore, devono sempre prevalere.
Dopo che il Tribunale di Milano, con tale Decreto dell’11 marzo, aveva autorizzato gli incontri, sono seguite pronunce di segno opposto: sospensione degli incontri protetti da parte del Tribunale di Matera, incontri sostituiti da video call o collegamenti Skype con il genitore non convivente nelle decisioni della Corte di appello di Lecce, il diritto di visita esercitato comunque da remoto con videochiamate o Skype per la Corte d’appello di Bari e per il Tribunale di Napoli.
Un’istanza simile a quella presentata al Tribunale di Milano è stata risolta in maniera diametralmente opposta dal Tribunale di Bari, il quale ha stabilito che le decisioni riguardanti il diritto di visita dovessero essere considerate recessive e dovessero quindi “lasciare il passo” alla tutela del diritto/dovere di difendere la salute propria e altrui, rigorosamente previsti nelle limitazioni alla circolazione delle persone; il suddetto Tribunale ha stabilito quindi che il diritto di visita di un padre verso il figlio, residente in altro comune presso l’abitazione della madre, dovesse vedersi sospeso su istanza della madre, durante il perdurare dell’emergenza sanitaria.
Così i poveri genitori che erano riusciti a trovare un loro precario equilibrio a seguito di separazioni o divorzi con affidamento congiunto dei figli, nel periodo emergenziale che ad oggi ci affligge, si sono trovati di nuovo nell’inconsapevolezza circa le decisioni migliori da prendere.
Il Tribunale di Bari, entrando nel merito, precisa che “lo scopo primario della normativa che regola la materia è una rigorosa e universale limitazione dei movimenti sul territorio (attualmente con divieto di spostarsi in comuni diversi da quello di dimora), tesa al contenimento del contagio, con conseguente sacrificio di tutti i cittadini ed anche dei minori”.
La ratio della suddetta decisione risiede nell’impossibilità da parte della madre, o comunque del genitore collocatario prevalente, di verificare se il minore, durante questi incontri, possa essere o meno esposto al rischio sanitario tanto scongiurato, con la conseguenza diretta del pericolo in cui incorrerebbero lo stesso ed anche i familiari presenti nella casa di residenza al ritorno da questa visita.
Il diritto di visita del padre, o comunque del genitore affidatario non prevalente, viene considerato recessivo rispetto al primario interesse dei minori a non esporsi al rischio di contagio, per cui è legittimo interrompere le visite al figlio fino al superamento dell’emergenza epidemiologica da coronavirus in corso : «nel bilanciamento tra due diritti di natura costituzionale, ovvero quello alla tutela delle relazioni familiari sub specie dell’esercizio del diritto di visita del padre, che risponde all’interesse primario della prole a conservare con lui significativi rapporti affettivi ma anche a quello speculare del padre a godere sia dell’affetto che della presenza dei suoi figli con sé (art. 29 e 30 Cost.), e quello a tutela della salute dei minori (art. 32 Cost.), almeno in questo peculiare momento storico deve ritenersi assolutamente prevalente il secondo».
A questa restrizione del diritto sarà possibile sopperire utilizzando videochiamate, Skype o altri mezzi telematici, anche più volte durante la giornata; in queste occasioni il genitore collocatario è chiamato a favorire tali contatti attraverso tutti gli strumenti tecnologici possibili, per periodi di tempo uguali a quelli già fissati e secondo il medesimo calendario di visite.
Una generale confusione è sicuramente derivata anche dalle risposte alle FAQ sul sito del Governo nelle quali, alla domanda “Sono separato/divorziato, posso andare a trovare i miei figli minorenni? è stato risposto:”Sì. Gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche da un Comune all’altro. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse etc.), nonché secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori.”. (Faq aggiornate al 18 Aprile 2020).
Quindi, inizialmente siamo portati a ritenere che, a prescindere dalle decisioni dei Tribunali, il Governo continui ad autorizzare tutti gli spostamenti dei genitori per raggiungere i figli minori, seppur precisando che gli spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse etc.), nonché secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori.
La linea indicata dal Governo deve però “cedere il passo” a quanto indicato dai Tribunali, che decidono in materia di diritto della salute del minore e che, a seconda dell’orientamento giurisprudenziale, possono giungere a conclusioni anche diverse tra loro: ad esempio, rispetto alla sovra citata ordinanza di Bari, il Tribunale di Roma ha ritenuto che il diritto di visita dei figli dovesse essere garantito ai genitori separati anche in occasione della Pasqua (ordinanza del 07 Aprile 2020). Il Giudice ha quindi imposto a una madre separata che si trovava in vacanza in Trentino di riportare il figlio di 6 anni a Roma, dove lo attendeva il padre, che aveva dei precisi diritti di visita e che aspettava il figlio anche in vista delle vacanze di Pasqua. Il Giudice ha dovuto chiarire il concetto per cui: «La frequentazione padre-figlio non espone il minore ad alcun rischio, che non sia quello generale legato all’emergenza sanitaria, anzi la città di Roma appare meno rischiosa rispetto al Trentino Alto Adige, che è più vicino alla Lombardia e al Veneto, regioni maggiormente colpite dall’epidemia da Covid-19».
Molti padri o madri, incuranti dei divieti e delle prescrizioni, continuano a spostarsi per portare i figli in luoghi ritenuti “più sicuri”, come ad esempio una coppia di Roma che stava affrontando le pratiche di separazione, quando la madre, nonostante i divieti imposti dal Dpcm del 9 marzo, ha deciso di portare con sé i figli in Puglia, impedendo al padre di vederli, senza neppure avvisarlo: i due coniugi erano residenti nel comune di Roma e l’ordinanza del Tribunale aveva disposto “il diritto di visita del padre con alternanza nel periodo delle vacanze di Pasqua”. Il giudice a cui è stata presentata istanza urgente ha ribadito il principio per cui l’epidemia in corso non può interrompere il diritto di visita dei genitori e non va strumentalizzata. (Tribunale di Roma, ordinanza del 7 aprile 2020 n. 49853).
Infatti laddove vengano adottate le dovute cautele, non è ravvisato alcun rischio nel garantire il diritto di visita al genitore non collocatario, ed invece è vero il contrario, cioè che è il diritto alla bigenitorialità ad essere violato se la situazione emergenziale in atto viene strumentalizzata per interrompere o limitare il diritto di visita dei genitori non collocatari. I danni che saranno così provocati coinvolgeranno esclusivamente i figli, costretti ulteriormente a subire lo stress della tensione familiare.
Per quanto concerne invece gli “incontri protetti” tra un minore ed uno dei genitori, citati nel Decreto Cura Italia, nel maxiemendamento sono state previste modalità simili alle udienze presiedute da remoto, con le regole che disciplinano le visite tra genitori e figli rispetto agli incontri che il giudice ha stabilito da tenersi “in spazio neutro”, seguendo il calendario redatto dai servizi sociali: «Salvo che il giudice disponga diversamente, per il periodo compreso tra il 16 aprile e il 31 maggio 2020, gli incontri tra genitori e figli in spazio neutro (…) disposti con provvedimento giudiziale sono sostituiti con collegamenti da remoto che permettano la comunicazione audio e video tra il genitore, i figli e l’operatore specializzato (…)».
Nel caso in cui le visite debbano avvenire alla presenza dei servizi sociali, il Tribunale di Terni ha autorizzato la “frequentazione protetta” padre-figli tramite Skype o video chiamata, con l’assistenza da remoto degli operatori dei servizi sociali.
La “frequentazione virtuale” appare quindi la soluzione più utile e adatta a tutelare la salute, in un momento in cui i genitori dovrebbero trovare un punto di incontro senza ostacolarsi, tenendo conto esclusivamente del primario diritto del minore alla salute, salvo il ripristino delle modalità normali di frequentazione ad emergenza cessata.
La disposizione contenuta nel maxiemendamento, precisa inoltre che “nel caso in cui non sia possibile assicurare il collegamento da remoto gli incontri saranno sospesi”.
Il Tribunale di Bolzano, bilanciando l’interesse del minore a mantenere un rapporto significativo con il padre non collocatario e la disposizione del restare a casa per evitare il rischio di contagio, ha deciso che dovesse prevalere quest’ultima, proprio in ragione del fatto dell’esser funzionale alla tutela del superiore interesse della salute. Esso ha comunque previsto che i periodi così persi dovranno essere recuperati in futuro al termine dell’epidemia da Covid 19.
In ogni caso, con una lettura variegata dei diversi orientamenti dei Tribunali italiani, il principio di massima che possiamo evincere dalle loro pronunce è che il “diritto – dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi”, allo stato attuale di questo momento emergenziale, è ritenuto verosimilmente recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone stabilite per ragioni sanitarie e basate sull’art. 16 della Costituzione, ed al diritto alla salute sancito dall’art. 32 della Costituzione.
Il diritto alla bigenitorialità ed il relativo diritto di visita devono certamente essere tutelati in ogni momento, bilanciando gli interessi prevalenti della salute di tutti i soggetti coinvolti, ma in via principale dei minori. I genitori devono collaborare e possibilmente trovare un accordo sotto ogni punto di vista. Il senso di responsabilità e la prudenza alla base delle decisioni, dovrebbero certamente condurre i genitori a giustificare e comprendere la sospensione momentanea degli spostamenti tra un genitore non collocatario ed i figli, cercando di venirsi incontro con intelligenza in un periodo che sta fortemente minando la tutela dei diritti di molti. Tutte le soluzioni che riescano a garantire un equo bilanciamento dei diritti in gioco sono ritenute valide, onde evitare che, laddove il dialogo fra le parti venga meno proprio in questo periodo, i Tribunali siano obbligati a decidere in via d’urgenza su istanza della parte che vede lesa la sua posizione, sostituendosi così alle decisioni dei genitori scarsamente collaborativi“.
Avv. MARIA SERENA PRIMIGALLI PICCHI
