La parola all’avvocato: suddivisione meccanica dei tempi nell’affidamento condiviso

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Terminata la pausa estivo, torna il consueto appuntamento con la rubrica “La parola all’avvocato” curata dagli avvocati Elisa BaldocciMaria Serena Primigalli, Enrico Carti Marco Baldinotti.

Gli articoli saranno pubblicati il venerdì ogni due settimane, con uno intervallato in cui i legali risponderanno ad eventuali domande che i lettori potranno inviare all’indirizzo mail del nostro giornale: [email protected]

 

L’ingiusta suddivisione meccanica dei tempi nell’affidamento condiviso

La Legge n. 54 del 2006 e successive modifiche, ha sancito il principio in base al quale la responsabilità genitoriale sui figli minori deve essere esercitata da entrambi i genitori; infatti la regola odierna è l’affidamento condiviso del minore.

I genitori sono stati così posti sullo stesso piano, con pari dignità ed importanza genitoriale, lasciando al Giudice il compito di regolamentare i tempi di permanenza dei figli, salvo accordo fra le parti, identificando come diritto intangibile l’interesse del minore a conservare rapporti significativi con entrambi i genitori.

La scelta dell’affido esclusivo costituisce l’eccezione limitata ai casi di manifesta carenza o inidoneità educativa di un genitore, di sua obiettiva lontananza o di un suo sostanziale e totale disinteresse per il minore.

Ciò che spesso però non risulta chiaro nella pratica di una separazione, dopo tutte queste belle parole e prospettive, è l’effettivo collocamento dei minori e la praticità di provare nella quotidianità ad effettuare tale scelta.

Presso quale genitore avranno la residenza prevalente e quindi di fatto vivranno i figli minori?

Il diritto alla bigenitorialità di cui si parla già nella “Convenzione sui diritti dell’Infanzia” riconosce “il diritto del fanciullo, separato da entrambi i genitori o da uno di essi, ad intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo”.

Anche dall’Unione Europea nel 2015 è arrivata una risoluzione volta a far promuovere agli Stati membri la circostanza per la quale i figli, dopo la separazione della coppia genitoriale, trascorrano tempi più o meno uguali presso il padre e la madre.

Inoltre anche i nostri Tribunali, mediante i loro protocolli, hanno previsto che sia opportuno ad esempio che i genitori – nel richiedere l’affido condiviso della prole – prevedano “tempi paritetici o equipollenti di frequentazione dei figli minorenni con entrambi i genitori (c.d. affido fisicamente condiviso) suggeriti tenendo conto delle esigenze dei figli minorenni e di entrambi i genitori” (Trib. Perugia), oppure come il Tribunale di Firenze che, dopo aver ascoltato la volontà del minore, aver acquisito le relazioni dei Servizi Sociali e della psicologa, ha disposto un regime di visite paritetico per i genitori, prevedendo una frequentazione alternata del figlio presso l’abitazione di ciascun genitore, con domiciliazione a settimane alterne presso il padre e presso la madre, disponendo altresì il mantenimento diretto.

Il minore in questo caso, ultradodicenne, ha espresso la sua “ferma volontà di mantenere una frequentazione a settimane alterne fra i genitori, mostrando di non soffrire la distanza fra la scuola, sita va Firenze vicino casa della mamma, e l’abitazione del padre a Rosano, ed anzi asserendo di riuscire a frequentare maggiormente gli amici di Firenze quando è con il padre per la sua disponibilità ad accompagnarlo e riprenderlo.Alla luce di quanto sopra si ritiene di dover confermare l’attuale regime di affidamento condiviso, con domiciliazione alternata fra i genitori su base settimanale (regime già suggerito in corso di causa dai servizi sociali)”.(Trib. Firenze, sentenza del 2 novembre 2018, n. 294), quindi qui il Giudice ha tenuto conto della prioritaria volontà dello stesso.

Tutte queste decisioni seguono il filone per il quale “il diritto alla bigenitorialità” ed il diritto dei genitori ad essere posti sullo stesso piano, con pari dignità ed importanza, hanno parificato si i loro diritti, ma hanno tralasciato una posizione fondamentale: quella dei figli minori che si ritrovano in queste dinamiche, loro malgrado.

Ad ogni buon conto la Corte di Cassazione, nonostante abbia più volte chiarito che la bigenitorialità deve portare ad una situazione di fatto idonea a garantire la presenza di ciascun genitore nella quotidianità del minore, con la recente ordinanza n. 3652/2020, è tornata a ribadire il principio del collocamento “prevalente”, seppur all’interno di un affidamento condiviso, con riferimento all’esclusivo interesse dei figli minori quando maggiormente rispondente all’interesse del minore stesso.

La Cassazione infatti afferma che , “la regolamentazione dei rapporti fra genitori non conviventi e figli minori non può avvenire sulla base di una simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza con entrambi i genitori ma deve essere il risultato di una valutazione ponderata del giudice di merito che, partendo dalla esigenza di garantire al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena, tenga anche conto del suo diritto a una significativa e piena relazione con entrambi i genitori e del diritto di questi ultimi a una piena realizzazione della loro relazione con i figli e all’esplicazione del loro ruolo educativo.”

Il collocamento prevalente comporta assegnazione della casa coniugale e/o familiare e determinazione di un contributo al mantenimento dei figli a favore del genitore collocatario prevalente, anche se questo “contrasta”, apparentemente, col significato del principio di bigenitorialità.

Il Giudice di appello nella decisione che poi è arrivata in Cassazione, aveva deciso che la regolamentazione dei rapporti fra genitori non conviventi e figli minori “non possa avvenire sulla base di una simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza con entrambi i genitori”.

Il giudice infatti è chiamato ad eseguire una valutazione ponderata considerando le esigenze del minore e scegliendo la situazione più adeguata al suo benessere e alla sua crescita.

Ciò che viene spiegato dalle pronunce della Cassazione è che la bigenitorialità non comporta l’applicazione di una proporzione matematica paritaria dei tempi di frequentazione del minore, ma sottolinea il diritto dei figli minori e di ciascun genitore ad essere presente in maniera significativa nella sua vita, determinando una ragionevole frequentazione.

La disgregazione dell’unione familiare, posta alla base delle separazioni e dei divorzi, determina che i genitori debbano crescere ed educare i figli in questo nuovo assetto, ed in casi del genere infatti il giudizio prognostico del giudice è volto a salvaguardare solo l’esclusivo interesse morale e materiale dei figli minori.

Ciò che verrà osservato all’interno del giudizio saranno la modalità con cui, precedentemente alla separazione, i genitori hanno portato avanti le relazioni affettive, i loro compiti genitoriali, l’educazione, la disponibilità e la collocazione dei figli all’interno della quotidianità di ognuno dei genitori, riferite all’ambiente sociale e familiare che sono in grado di offrire ai figli minori.

 

La ripartizione meccanica dei tempi di permanenza dei figli dai genitori ha subito quindi una forte critica da parte della Cassazione, perché si i genitori hanno eguali diritti verso i figli minori, ma all’interno dei diritti “genitoriali” forse non devono perdersi o essere dimenticati i diritti propri dei figli minori.

I protagonisti delle liti successive alle separazioni sono infatti i più piccoli, “vittime” di “guerre apocalittiche” di padri e madri che arrabbiati gli uni con gli altri, anche senza volere, li strattonano da una parte all’altra, come una “proprietà che deve essere tagliata nel mezzo”.

Le esigenze di stabilità dei minori devono essere la priorità assoluta che il Giudice deve valutare nel giudizio prognostico che gli viene affidato circa la regolamentazione dei tempi di permanenza post separazioni tra i “grandi”. Con dirette conseguenze sui figli minori, che si trovano in maniera del tutto priva di colpa fra le liti di due adulti che si dimenticano di essere prima genitori, che uomini e donne feriti.

Avv. MARIA SERENA PRIMIGALLI PICCHI

 

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