La parola all’avvocato: il ruolo centrale dell’ascolto dei figli minori nelle separazioni e nei divorzi

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Divorzio
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Torna, dopo una pausa, l’appuntamento con la rubrica “La parola all’avvocato” curata dagli avvocati Elisa BaldocciMaria Serena Primigalli, Enrico Carti Marco Baldinotti.

I lettori potranno porre domande che ritengano di comune interesse scrivendo alla mail del nostro giornale: [email protected]


Recentemente la Cassazione è intervenuta sul ruolo dei minori nei giudizi di divorzio ed in particolare nei procedimenti inerenti al loro affidamento ai genitori.

Il Tribunale di primo grado in sede di modifica delle condizioni di divorzio concernenti il collocamento di un figlio, aveva confermato la sistemazione del minore presso la madre ed il padre aveva proposto reclamo.

Difronte al giudice di primo grado il minore, ascoltato dal CTU, aveva manifestato la volontà di trasferirsi presso la casa paterna.

La Corte d’appello, senza però disporre una nuova audizione del minore, come richiesto in sede di reclamo, ritenendo di non procedere all’audizione dei figli minori della coppia, ritenendo l’ascolto contrario al loro interesse, si conformava alla decisione del Giudice di primo grado.

A quel punto il presentava ricorso in Cassazione, lamentando “la violazione degli artt. 336 bis e 337 octies c.c. che disciplinano le condizioni e le modalità di ascolto del minore, dell’art. 12 della Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo che garantisce, in particolare, al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne e, infine, dell’art. 3 della Convenzione di Strasburgo che tutela il medesimo diritto”. La Cassazione ha Rilevato che la Corte d’appello aveva violato totalmente le disposizioni poste a tutela dell’ascolto del minore, non avendo disposto neppure l’audizione della figlia più grande, anche se la stessa era infradodicenne e quindi perfettamente in grado di esprimersi sul possibile affidamento all’uno o all’altro genitore.

All’interno della decisione della Cassazione ciò che prende piede è il ruolo primario e fondamentale che l’ascolto del minore riveste nei procedimenti che lo riguardano ed in particolare in quelli relativi al suo affidamento.

L’ascolto del minore è attività che si svolge nei processi i cui esiti sono destinati ad incidere sulla vita del minore stesso, in una specifica proiezione di protezione del suo interesse “morale e materiale”; infatti l’ascolto del Minore è ritenuto un adempimento processuale obbligatorio in tutti i procedimenti che lo riguardano, come stabilito dall’art 315 bis cc. novellato dal D. L.vo 154/2013 (art 155 ss cc, Legge 54/2006). Gli artt. 315 bis, 336 bis e 337 oct cc, introducono e disciplinano l’ascolto del minorenne che abbia compiuto gli anni 12 ovvero anche di età inferiore, se capace di discernimento, in tutte le questioni e procedure che lo riguardano.

Il momento dell’ascolto è uno strumento di tutela per il figlio, attraverso il quale egli partecipa direttamente all’assunzione delle decisioni che lo riguardano; per questo motivo esso non va visto né come un interrogatorio né come una testimonianza, dato che non si vuole certo accertare i fatti, ma semplicemente come una presa d’atto della volontà manifestata dal minore in un determinato momento storico, e potremmo dire critico, della famiglia.

Finalità essenziale dell’audizione è infatti quella di garantire il diritto del minore ad essere informato e a poter rappresentare al giudice le proprie considerazioni ed esigenze nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano, infatti sede di affidamento e diritto di visita, il minore è portatore di interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore e, per tale ragione, ha diritto di esporre le proprie motivazioni nel corso del processo, a diretto contatto con il giudice.

Nei procedimenti previsti dall’art. 337 bis c.c, in caso di assunzione di provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l’audizione del minore infradodicenne, e anche di quello di età inferiore se capace di discernimento, è un adempimento previsto a pena di nullità.

Pertanto in caso di mancato ascolto, il giudice ha l’obbligo di specifica e circostanziata motivazione, ancor più necessaria quanto l’età del minore si avvicina ai dodici anni, età che prevede l’obbligo legale di ascolto, infatti il mancato ascolto, se non sorretto da espressa motivazione su un’assenza di discernimento o sulla sussistenza di altre circostanze tali da giustificarne l’omissione, costituisce violazione del contraddittorio e dei principi del giusto processo.

Il Tribunale di Milano con un’ordinanza del 2014 ha precisato che le norme che prescrivono l’obbligatorietà dell’ascolto del minore si riferiscono alle situazioni in cui debbano essere assunti provvedimenti su questioni diverse da quelle economiche; infatti il magistrato deve procedere all’ascolto del fanciullo solo quando debba decidere su questioni “di vita” di quest’ultimo, ad es. con quale genitore vuole vivere, che tipo di studi intraprendere, che mestiere imparare, e non invece su tutte le altre questioni come ad esempio spese di mantenimento, alienazione di beni.

La motivazione si impone non solo se il minore infradodicenne è incapace di discernimento, o si ritiene la sua audizione manifestamente superflua o in contrasto con il suo interesse, ma anche quando il giudice opta per un ascolto nel corso di indagini peritali o ad opera di un esperto al di fuori di tale incarico.

La Cassazione osserva che l’ascolto diretto da parte del giudice consente una partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza prende in esame altri fattori, quali la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori o la loro relazione con il figlio

L’ascolto del minore infradodicenne, e anche di quello di età inferiore se capace di discernimento, costituisce infatti una tra le modalità più rilevanti di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano.

In sede di affidamento e diritto di visita, il minore è infatti portatore di interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore e, per tale profilo, può quindi qualificarsi parte in senso sostanziale e ha diritto di esporre le proprie ragioni nel corso del processo, a diretto contatto con l’organo giudicante.

Quanto alle modalità con le quali va effettuato l’ascolto, la legge prevede che il minore è ascoltato dal Presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano, anche con l’ausilio di esperti, ad esempio psicologi per assecondare i bisogni legati all’età del minore.

  • Le modalità sono di due tipi:
  • diretto (quando l’audizione da parte del giudice avviene in udienza, eventualmente, anche con un ausiliario esperto)
  • indiretto (cioè totalmente delegato ad un ausiliario anche nell’ambito di un Consulenza tecnica d’ufficio che poi relazionerà su tale ascolto).

 

Durante la procedura di ascolto, il giudice e l’esperto che lo affianca, hanno il dovere di:

  • metterlo al corrente in precedenza (meglio se dai genitori o dal suo eventuale curatore o tutore) del colloquio che avrà con il giudice e/o il suo delegato e di come esso si svolgerà;
  • non costringerlo a lunghe attese: pertanto, chi effettua l’ascolto è tenuto alla puntualità;
  • informarlo in maniera adeguata sulle motivazioni per cui è stato richiesto l’incontro e del fatto che il giudice potrà non mantenere il segreto su quanto emerso dal colloquio;
  • accoglierlo in maniera “adeguata” allo scopo di essere messo a suo agio;
  • riuscire a dedicargli un tempo congruo per potere raccontare il suo vissuto e rispondere alle domande che gli vengono poste: è quindi impensabile che le audizioni di diversi minori siano cadenzate tra di loro in modo ravvicinato, potendo ciascuna richiedere tempi assai differenti;
  • ascoltarlo attraverso un linguaggio semplice e il più possibile adeguato alla sua età;
  • non fargli subire alcuna pressione: senza quindi, prospettargli la risposta già nella domanda, tentando di fargli confermare qualcosa che chi ascolta già conosce, ritiene assunto o valuta come la soluzione migliore per lui;
  • ascoltarlo in un luogo adeguato,

Il contenuto del può essere riprodotto in un verbale scritto oppure essere video registrato. Dall’analisi dell’orientamento assunto dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione emerge dunque l’intenzione di garantire piena attuazione e tutela al principio dell’ascolto della volontà del minore.

Inoltre la Cassazione ribadisce che il giudice, assolto l’obbligo dell’ascolto, non è tenuto a recepire, nei suoi provvedimenti, le dichiarazioni di volontà che emergono, così come non è tenuto a recepire le conclusioni dell’indagine peritale.

Tuttavia laddove il giudice intenda discostarsi da tali conclusioni e dichiarazioni ha l’obbligo di motivare la sua decisione con particolare rigore e pertinenza.

All’interno del caso di partenza, la Cassazione ritiene che il giudice d’appello abbia palesemente disatteso i principi su esposti, dato che pur avendo affermato che l’ascolto dei minori costituisce uno degli strumenti di maggiore incisività per conseguire il loro interesse, la Corte territoriale ha escluso anche l’audizione della figlia maggiore della coppia e questo malgrado la bimba avesse ormai superato gli undici anni e fosse quindi molto vicina all’età in cui subentra l’obbligo legale di ascolto.

Senza motivare in alcun modo perché l’audizione della minore fosse per lei pregiudizievole e senza escluderne in alcun modo la capacità di discernimento o dar conto di eventuali disturbi della personalità, pressioni, suggestioni o altre plausibili e concrete ragioni che ne sconsigliassero l’esame, la Corte si è limitata a generiche considerazioni circa la situazione conflittuale tra le parti, peraltro esistente in tutti i procedimenti ex art. 337 bis c.c..

Il giudice d’appello ha quindi confermato di non aver affatto compreso la finalità essenziale dell’audizione, ovvero quella di garantire il diritto del minore di poter rappresentare al giudice le proprie considerazioni ed esigenze in ordine alle modalità di affidamento.

Muovendo da quest’analisi la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, cassando la sentenza impugnata e rinviando la causa alla Corte d’appello di Ancona in diversa composizione, demandandole di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Avv. MARIA SERENA PRIMIGALLI PICCHI

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