La parola all’avvocato, legge 104/1992: collegamento tra l’assenza da lavoro e l’assistenza familiare

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Questa settimana cogliamo l’occasione per un approfondimento di un tema che investe da vicino molte famiglie, che si trovano a dover assistere un familiare con disabilità, che necessita di cure continuative e globali, e cioè il rapporto tra il lavoro e l’assistenza familiare.

L’occasione ci è fornita da una recente Ordinanza della Cassazione (n.28606/2021) la quale ha nuovamente definito quelli che secondo la suprema Corte debbano essere gli elementi necessari per garantire un uso legittimo dei permessi ex lege 104/1992.
In questa Sede, si è andato specificando che il soggetto che chiede il permesso per assistere un familiare, deve garantire al disabile una presenza continuativa e totale, pur nella possibilità di mantenere una propria indipendenza e autonomia personale di vita.
L’ordinanza ha tuttavia segnato una linea di confine in casi molto specifici, purtroppo non rari, nei quali molto spesso i fruitori dei relativi permessi si imbattono, a causa di un uso improprio del permesso: è il caso dell’assenza del nesso causale tra l’assenza dal lavoro e l’assistenza del disabile. Casi del genere violano i principi di correttezza e buonafede, nei confronti del datore di lavoro e dell’ente assicurativo.

Non sempre è stato così, infatti, la normativa sul tema ha subito una lenta e costante modifica. Fino al 2000, per ottenere i premessi ex lege 104, per l’assistenza di un familiare disabile era necessario il requisito della convivenza. Le successive evoluzioni che si sono avute per mezzo delle sentenze dei vari tribunali italiani, ha progressivamente rimosso il requisito della convivenza. Infatti l’articolo 33 delle Legge 104/1992 è stato aggiornato prevedendo la sussistenza dei requisiti della “continuità” ed “esclusività”. L’evoluzione interpretativa della giurisprudenza è stata poi recepita dal Legislatore che, con il “collegato lavoro”, ha modificato e integrato l’art.33: si è per esempio ritenuto non rilevante che nell’ambito del nucleo familiare del soggetto convivano altri familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario.
L’obiettivo è sempre quello di evitare un uso distorsivo o un abuso dello strumento, il cui accertamento richiederebbe comunque una indagine di tipo fattuale sul nesso tra la fruizione del permesso e lo svolgimento di attività a carattere assistenziale.

Non di rado è accaduto che un utilizzo improprio dei permessi ex lege 102/1992 abbia comportato conseguenze spiacevoli nei confronti del lavoratore, conseguenze che possono anche sfociare nella responsabilità penale (per es. truffa ai danni dello Stato). La Cassazione ha ribadito più volte il principio per cui l’uso del permesso per interessi di tipo personale, diversi da quelli assistenziali richiesti dalla legge, può essere considerata una lesione del rapporto di fiducia intercorrente con il datore di lavoro, talché integra la possibilità del licenziamento per giusta causa. A nulla varrebbero poi le difese in merito alla irrilevanza della condotta tenuta dal familiare lavoratore, essendo sufficiente per giustificare il licenziamento qualsiasi condotta che sia in grado di scuotere la fiducia del datore.
Tutto questo ragionamento trae origine da un caso di un dipendente che utilizzava il permesso 104 per lavorare nel negozio della moglie. L’assistenza che deve essere fornita deve essere permanente, continuativa e globale. Se manca il nesso causale tra assenza del lavoro e assistenza, c’è un abuso del diritto ovvero una “grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede” (Cassa. Sentenza 28606/2021).

Avv. MARCO BALDINOTTI 

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