Nuovo appuntamento con la rubrica “La parola all’avvocato” curata dagli avvocati Elisa Baldocci, Maria Serena Primigalli, Marco Baldinotti e Martina Pernici.
I lettori potranno porre domande che ritengano di comune interesse scrivendo alla mail del nostro giornale: [email protected].
Non necessita di autorizzazione del Pubblico Ministero ex art. 53 DPR 633/1972 e di informativa sulla possibilità di farsi assistere dal difensore, la raccolta di documentazione durante la verifica da parte dell’Autorità fiscale nei locali dell’azienda, in presenza del consenso non coartato del soggetto sottoposto al controllo.
Con la recente sentenza del 2 febbraio 2022 n. 3182 le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione si sono pronunciate sulla legittimità di un accertamento da parte dell’Autorità Fiscale nei confronti di una società contribuente, avvenuto all’interno dei locali in cui la stessa aveva sede; nel corso delle verifiche è stata rinvenuta documentazione extracontabile all’interno di una valigetta dell’amministratore delegato attestante rimanenze in magazzino, in parte non contabilizzate dalla contribuente.
La questione verte sulla legittimità dell’accertamento basato sull’apertura di una valigetta in mancanza di autorizzazione da parte del Procuratore della Repubblica, seppur in assenza di un espresso dissenso (ovvero di un consenso coartato) da parte del soggetto interessato dai controlli.
La necessità dell’autorizzazione è sancita dall’art. 52, comma 3, D.P.R. n 633 del 1972, secondo cui “E’ in ogni caso necessaria l’autorizzazione del procuratore della Repubblica o dell’autorità giudiziaria più vicina per procedere durante l’accesso a perquisizioni personali e all’apertura coattiva di pieghi sigillati, borse, casseforti, mobili, ripostigli e simili e per l’esame di documenti e la richiesta di notizie relativamente ai quali è eccepito il segreto professionale ferma restando la norma di cui all’articolo 103 del codice di procedura penale.”
Qualora l’accertamento sia possibile anche senza autorizzazione, è opportuno capire se il consenso reso debba essere informato nel senso di cui alla L. n. 212 del 2000, art 12, comma 2, secondo il quale il contribuente ha il diritto di essere informato della facoltà di farsi assistere da un professionista abilitato alla difesa davanti agli organi della giustizia tributaria (e, in tal caso, consegua l’inutilizzabilità della documentazione raccolta) ovvero se l’interpretazione di detto consenso debba essere interpretato alla luce dell’art. 12 delle Preleggi, nel senso che sussista una coercizione rispetto alla volontà contraria del contribuente.
Due sono le norme sulle quali le Sezioni Unite fondano il loro ragionamento, le quali devono essere analizzate separatamente, facendo riferimento l’una (art. 52, comma 3 cit.) alla necessità dell’autorizzazione del Procuratore della Repubblica, l’altra (art. 12, comma 2 cit.) alla spontaneità e libera determinazione del consenso da parte del soggetto interessato dal controllo dell’Autorità fiscale.
Il DPR 633 del 1972 disciplina gli accessi le ispezioni e le verifiche dell’amministrazione fiscale e prevede ai primi due commi la possibilità dell’Autorità di accedere nei locali destinati all’esercizio dell’attività.
L’art. 52, comma 3, DPR 633/72 disciplina le varie ipotesi per le quali è richiesta l’autorizzazione del Pubblico Ministero nel compimento di attività istruttorie da parte degli organi predisposti al rispetto della normativa tributaria. Si tratta di ipotesi non sempre omogenee tra le quali perquisizioni personali, apertura coattiva di pieghi sigillati, borse, casseforti, mobili, ripostigli e simili, esame di documenti per i quali è eccepito il segreto professionale e di ogni altra ipotesi che ne renda necessaria l’acquisizione durante l’accesso.
Nel caso di specie, al momento dell’accesso secondo le disposizioni del DPR citato è stata rinvenuta una valigetta di proprietà dell’amministratore delegato, il materiale al suo interno è stato messo a disposizione dell’Autorità fiscale, sebbene non munita di autorizzazione ai sensi dell’art. 52, comma 3, a semplice richiesta della stessa.
La questione va analizzata alla luce del principio costituzionale ex art. 14 Cost. che tutela l’inviolabilità del domicilio della persona. L’articolo citato assume rilevanza nel caso di specie proprio per il fatto che la valigetta è stata ritrovata nei locali sede della società e non addosso alla persona (fattispecie garantita dalla tutela più ampia ex art. 13 Cost.). Il terzo comma, difatti, precisa che “gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali.”, evidenziando come il Legislatore ponga l’interesse al rispetto delle normative fiscali sullo stesso piano della sanità e incolumità pubblica. Ciò richiede un bilanciamento tra il diritto al domicilio della persona e il diritto dello Stato alla correttezza del sistema tributario e del prelievo fiscale, devolvendo il precetto costituzionale alla legislazione speciale l’individuazione del punto di equilibrio.
L’art. 52, comma 3, DPR n. 633 del 1972, come sopra detto, richiede l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica o dell’autorità giudiziaria quando si tratta di apertura coattiva di borse, plichi ecc. Resta, dunque, da comprendere in quali casi il consenso possa definirsi non coartato e quindi legittimo il controllo fiscale.
Sul punto è opportuno precisare che l’autorizzazione mancante, quando necessaria, non è suscettibile di essere sostituita dal consenso del contribuente e tanto meno di rendere utilizzabile la documentazione acquisita in mancanza del presupposto richiesto dalla legge (l’autorizzazione). Peraltro, quando l’apertura della borsa avviene in base alla libera autodeterminazione del soggetto sottoposto al controllo, la norma non richiede detta autorizzazione. Al riguardo va precisato che il consenso dovrà ritenersi mancante non solo nelle ipotesi di costrizione materiale, ma anche in ipotesi di apertura operata dal contribuente sotto minaccia o determinata da coazioni implicite e ambientali, in base alle modalità tenute dall’agente verificatore.
Deve ulteriormente essere precisato che non esiste, allo stato, alcuna norma che preveda o dalla quale si possa desumere la necessità di un obbligo informativo. Dunque, la tutela apprestata al contribuente dall’art. 12, comma secondo, L. n. 212/2000, non riguarda il caso di specie. Secondo le Sezioni Unite “la circostanza che il consenso prestato in sede di rinvenimento della borsa debba essere preceduto, per poter essere considerato valido, dall’assolvimento dell’obbligo di informazione da parte degli accertatori, vuoi della possibilità di rifiutare la consegna, vuoi della necessità dell’autorizzazione del P.M., in caso di assenza di consenso, non è affatto menzionata nel dettato vigente della norma in esame..”.
Non è sostenibile la connessione tra l’informativa circa la facoltà di farsi assistere dal professionista in sede di verifica, come previsto dallo Statuto del Contribuente, e la validità del consenso prestato all’apertura della valigetta, richiesto dall’art. 52, comma 3, DPR 633/1972. Secondo le Sezioni Unite l’informazione sulla possibilità della presenza del professionista è infatti inutile ai fini della tutela del consenso del contribuente sulla diversa informazione riguardo la conoscenza della normativa prevista dal DPR citato. La mancata conoscenza della possibilità di farsi assistere non supplisce al deficit normativo sul diritto del contribuente di opporre un rifiuto all’apertura della borsa.
In conclusione, soltanto il rifiuto espresso o il consenso coartato (che spetterà al giudice di merito accertare in base alle modalità con le quali è avvenuto il controllo), rendono necessaria l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica o dell’Autorità Giudiziaria e, di conseguenza, l’inutilizzabilità della documentazione ottenuta in mancanza di detta autorizzazione.
Avv. MARTINA PERNICI
